Assemblee a porte chiuse, non mancano i dubbi
Il divieto di assembramento legato all’emergenza Coronavirus è coinciso con il periodo più frenetico della vita delle società
Ecco cosa prevede il “Cura Italia” e le criticità emerse.
di Romina Guglielmetti
Il divieto di assembramento conseguito all’emergenza Coronavirus è stato coincidente con il periodo più frenetico della vita delle società, che, proprio a marzo, si preparano alle assemblee annuali di bilancio e al confronto con gli azionisti.
L’art. 106 d.I. c.d. “Cura Italia”, entrato in vigore lo scorso 17 marzo (il “Decreto”), ha
hente incertezze e dubbi interpretativi sulla strada più corretta da seguire per tutelare, da una parte, il bene primario della salute pubblica, e, dall’altra parte, per salvaguardare la regolarità dell’appuntamento societario più importante e liturgico dell’anno, in cui si addensano adempimenti cruciali, che spesso includono anche le nomine degli organi di amministrazione e di controllo.
LE OPZIONI SUL TAVOLO
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La voce degli indipendenti Le prime reazioni sono state convergenti sulla necessità di evitare contagi. Gli emittenti hanno, quindi, escluso senza molte esitazioni di tenere le assemblee in modo tradizionale, pur non essendo vietato laddove fossero state rispettate adequate misure di sicurezza, interrogandosi, tuttavia, nel mentre, su quale fosse la strada alternativa più corretta da seguire. Il Decreto, al riguardo, consente il ricorso a tre opzioni, ovverosia di tenere l’assemblea, in deroga alle previsioni statutarie:
in via completamente «telematica», mediante l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza; mediante l’intervento del solo rappresentante designato ex art. 135-undecies TUF, al quale conferire deleghe elo sub-deleghe; combinando le due precedenti ipotesi, ovverosia facendo ricorso a interventi a «distanza» e, allo stesso tempo, ricorrendo ad un rappresentante designato,
dandone notizia negli avvisi di convocazione.
A marzo, tuttavia, molte società avevano già convocato le assemblee e uno dei dubbi è stato sulla possibilità di legittimamente integrare avvisi già pubblicati per informare delle nuove modalità di tenuta delle adunanze o, se, invece, le assemblee dovessero essere riconvocate ex novo, avvalendosi eventualmente del maggior termine introdotto dal Decreto, che ha permesso a tutte le società di approvare i bilanci entro il 30 giugno.
Ad esito di concitati confronti con notai ed esperti in materia, gli emittenti che avevano effettuato le convocazioni prima del 7 marzo, nella maggior parte dei casi, hanno dato notizia al mercato delle nuove modalità di tenuta dell’assemblea mediante comunicati stampa con i quali si informava delle modifiche apportate negli avvisi di convocazione, le quali, in alcuni (invero pochi) casi, riguardavano anche lo spostamento della data dell’adunanza (1)
DIRITTI DEGLI AZIONISTI DA TUTELARE
La preoccupazione diffusa, infatti, è stata quella di evitare di ledere i diritti degli azionisti e di dare adito a contestazioni. In questo contesto, si è assistito a un’immediata e generalizzata preferenza per l’opzione del Decreto che prevede il ricorso esclusivo al rappresentante designato ed eccezionali ricorsi a soli mezzi telematici nello svolgimento delle assemblee [2]in forma completamente «telematica». Tali scelte riflettono anche un’impasse non di poco conto, ovvero il fatto che molti emittenti (su mercati regolamentatio deregolamentati, oppure diffusi) non dispongono di strumenti atti a consentire l’effettivo esercizio del voto a distanza e sarebbe stato troppo oneroso dotarsene in fretta.
La complessità nell’organizzare assemblee al tempo del Covid-19 si è manifestata anche in relazione alla necessità di assicurare agli aventi diritto di porre domande, possibilità esclusa nel caso di assemblea svolta con ricorso al rappresentante designato. In tale fattispecie, le domande devono essere poste e riscontrate per iscritto – anche per gli emittenti quotati su mercati deregolamentati – prima delle adunanze secondo modalità e tempi definiti nell’avviso di convocazione.
Questo modus operandi è stato adottato da oltre un terzo delle società e raggiunge la soglia del 50% negli emittenti che fanno parte del FTSE MIB [3]. Al fine di salvaguardare l’esigenza dell’azionista di esercitare il voto per delega in modo consapevole e più informato, un terzo delle società, che si è impegnato a fornire risposta prima dell’assemblea, ha previsto un termine anticipato rispetto a quello imposto dalla normativa (secondo giorno di mercato aperto prima dell’assemblea).
Non costituisce, invece, un’irregolarità la non contestuale presenza del presidente e del notaio (0, più in generale del segretario), nonché dell’organo di controllo, in un unico luogo,
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La voce degli indipendenti come indicato nella Massima del Notariato di Milano n. 187 dell’11 marzo scorso e confermato nelle disposizioni del Decreto. Tutti, quindi, possono assistere alle riunioni assembleari con mezzi di collegamento da remoto che, per l’effetto, si tengono in una stanza virtuale, che pone l’interrogativo sul luogo della convocazione.
Al riguardo, sono state riscontrate prassi disomogenee; in alcuni casi nelle convocazioni è stato indicato quale luogo di riunione l’ufficio del segretario, in altri la sede sociale e, in altri ancora, l’abitazione del presidente.
La necessità di stabilire un luogo di convocazione fisico per assemblee svolte in forma completamente telematica è apparsa, in verità, priva di utilità, posto che un’assemblea online non richiede, per definizione, un luogo di convocazione, la cui indicazione assolve l’esigenza degli aventi diritto – sacrificata dalla pandemia – di partecipare di persona all’adunanza. Corollario di quanto precede sarà che anche il segretario potrà svolgere, insieme al presidente, la funzione di verbalizzazione online, purché percepisca adeguatamente gli eventi assembleari.
Un’ulteriore questione insorta in relazione alle assemblee telematiche attiene alle modalità di sottoscrizione del verbale di assemblea. Se si tratta di verbale per atto notarile può essere sottoscritto anche dal solo notaio verbalizzante, a prescindere dalle modalità con cui si è svolta l’adunanza. Se si opta per una verbalizzazione “privata” è richiesto, a pena di nullità, che il verbale sia firmato dal presidente e segretario. In assenza delle menzionate sottoscrizioni, non si verrebbe, infatti, a formare la deliberazione che ne costituisce l’oggetto.
Il Decreto non ha regolamentato tale aspetto. Al riguardo si osserva che se, da un lato, la soluzione di ritenere valido un verbale “privato” sottoscritto dal solo segretario non pare incompatibile con la ratio del Decreto stesso, da altro lato, va, comunque, valutata con estrema cautela, in quanto presenta profili di contrasto con l’art. 2375 del codice civile.
CONFRONTO LIMITATO
Alla luce di quanto sopra, è evidente che l’emergenza Covid-19 ha avuto un impatto importante sulle assemblee, nelle cui stanze virtuali il confronto, di fatto, è stato inevitabilmente drasticamente limitato. L’auspicio è che, ex post, non sorgano contestazioni sulle deliberazioni, che mai, come in questo anno, riguardato spesso interventi in corsa su proposte già pubblicate, a esempio in materia di dividendi e di politiche di remunerazione, per tenere conto di raccomandazioni delle Autorità e/o di orizzonti di reddittività piuttosto foschi.
IL PUNTO DI VISTA DEI NOTAI
Il notaio Andrea De Costa, dello Studio notarile Marchetti osserva quanto segue.
Come già sopra ricordato, la classe notarile si è attivata con tempestività per fornire rassicurazioni sulla correttezza delle prassi adottate dalle società al fine di contemperare il bene primario della salute pubblica ed il regolare svolgimento delle assemblee.
Anzitutto, con la già citata Massima del Notariato di Milano n. 187 dell’11 marzo, si è chiarito – superando un iniziale e più rigido orientamento di Assonime – che, con l’entrata in vigore del d.l. 18/2020, si può verificare un’ipotesi “di carattere eccezionale e consentita da una disciplina temporanea, di assemblee in cui manca l’indicazione di un luogo fisico di convocazione”, di guisa che “viene quindi derogata proprio la regola che impone di convocare le assemblee in un determinato luogo fisico (nell’ambito territoriale stabilito dalla legge o dallo statuto) e che quindi attribuisce a tutti i soci il diritto di partecipare all’assemblea recandosi fisicamente in tale luogo, senza avvalersi dei mezzi di telecomunicazione”, con il corollario operativo che “qualora l’avviso di convocazione preveda esclusivamente la
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La voce degli indipendenti partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione, senza indicare un luogo fisico predeterminato di svolgimento della riunione (o indicandolo ad altri fini o comunque senza possibilità che nessuno vi acceda), non è necessaria la presenza di alcun soggetto in alcun determinato luogo”.
Inoltre, con la citata Massima del Notariato di Milano n. 188 del 24 marzo, si è chiarito che “le S.p.a. con azioni negoziate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione, nonché le s.p.a. con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, che si avvalgono della facoltà concessa dall’art. 106, comma 4, d./. 18/2020, di prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il rappresentante designato ai sensi dell’art. 135-undecies TUF, possono altresi avvalersi della facoltà concessa dal comma 2 del medesimo art. 106 d./. 18/2020, di prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto”. In altre parole, si è chiarito – anche a fronte di talune perplessità manifestate dagli operatori del mercato e che hanno avuto eco nella stampa nazionale – che le due opzioni di riduzione del contagio (ricorso al rappresentante designato come modalità esclusiva di intervento e intervento con mezzi di telecomunicazione) possono essere combinate tra loro (4)[41.
Infine, va ricordato (richiamando su questo l’attenzione dell’organo di controllo e degli amministratori non esecutivi nell’ambito dei rispettivi doveri di vigilanza) che la situazione di emergenza non può e non deve divenire occasione per una compressione dei diritti spettanti agli azionisti in occasione dell’assemblea annuale, quale principale e fisiologico luogo di incontro, dibattito e verifica dei soci tra loro e di questi rispetto al management. Per le società quotate, una chiara indicazione è pervenuta da Consob, che ha fornito specifiche indicazioni, in particolare sul diritto di porre domande (ed avere risposte) e sulla facoltà di presentare proposte in assemblea.
Sotto il primo profilo (diritto di porre domande), è noto che il dibattito assembleare è considerato un momento indispensabile per la formazione della volontà dell’assemblea. Si è detto, ancora, in giurisprudenza, che il socio “ha sempre e comunque il diritto alla discussione anche se per ipotesi nessuno è disposto ad ascoltarlo ed anche se coloro che abbiano anticipatamente votato non abbiano avuto alcuna influenza sulla deliberazione (c.d. prova di resistenza) la legge, con una sorta di presunzione iuris et de iure, ha stabilito che la discussione deve precedere la votazione perché si presume che possa determinarne l’esito”. Ebbene – come bene emerge anche, per le società quotate o che comunque possano accedere quest’anno all’istituto del rappresentante designato, dalle indicazioni di Consob – il diritto di porre domande ed avere risposte deve essere assicurato anche nelle assemblee con ricorso esclusivo al rappresentante designato, in primismediante anticipazione del dibattito alla fase preassembleare.
Anche sotto il secondo profilo (facoltà di presentare proposte in assemblea), occorre assicurare strumenti che, da un lato, garantiscano la facoltà del socio di presentare proposte (anzitutto con riferimento all’azione di responsabilità, che ai sensi di legge “può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio”) e, dall’altro lato e soprattutto, assicurino a tali proposte di poter essere votate anche dagli altri soci. Va ricordato, in particolare, che in caso di ricorso esclusivo ai rappresentante designato, le istruzioni di voto divengono immodificabili ed irrevocabili prima dell’assemblea e, dunque, eventuali proposte di cui si venga a conoscenza solo in assemblea non hanno alcuna chance di poter essere votate dai soci diversi da colui che le presenta; occorre, quindi, assicurare una corretta dialettica tra soci e società e, soprattutto, una adeguata disclosureanticipata, a cura della società, di qualunque proposta o iniziativa dei soci che tradizionalmente si concretizzerebbe nell’assemblea.
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I.
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La voce degli indipendenti [1] Si veda, in proposito, Assonime, Le assemblee 2020 – il monitoraggio di Assonime delle prassi delle società quotate, in http://www.assonime.it/attivita editoriale/news/Pagine/News270320.aspx, 14 aprile 2020.
Secondo i dati raccolti al 14 aprile 2020 da Assonime, la maggior parte delle società hanno optato per la conferma della data inizialmente prevista per l’assemblea e, sulla base delle informazioni sinora disponibili, le adunanze si sono concentrate e si concentreranno in prevalenza nei mesi di aprile e maggio. Poche società hanno, quindi, deciso di posticipare l’adunanza, avvalendosi della facoltà di convocazione entro i 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio pure prevista dal Decreto.
[2] A tal proposito, Assonime evidenzia che “Le società che hanno comunicato le modalità di svolgimento dell’assemblea tenendo conto delle previsioni del decreto sono ad oggi 142, di cui 141 hanno optato per il ricorso esclusivo al rappresentante designato, […] una società ha previsto l’uso esclusivo di mezzi di telecomunicazione” (cfr. Assonime, Le assemblee 2020 – il monitoraggio di Assonime delle prassi delle società quotate, in http://www.assonime.it/attivita-editoriale/news/Pagine/News270320.aspx, 14 aprile 2020).
(3] Si tratta dei dati raccolti da Assonime al 14 aprile 2020 che considerano un campione di
essive n. 216 società, comprendenti emittenti quotati e non al FTSE MIB (cfr. Assonime, Le assemblee 2020 – il monitoraggio di Assonime delle prașsi delle società quotate, in http://www.assonime.it/attivita-editoriale/news/Pagine/News270320.aspx, 14 aprile 2020).
[4] Come confermato successivamente anche da Consob nel documento FAQ di ulteriore chiarimento rispetto ai profili esaminati nella Comunicazione Consob n. 3/2020 del 10 aprile 2020 avente ad oggetto “COVID-19 – Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18 – Comunicazione in merito alle assemblee delle società con azioni quotate” del 29 aprile 2020
